MARCHE PUBLIC ET CONTRAT ENTRE DEUX ENTITES PUBLIQUES

Ce nouvel arrêt de la CJUE (19 déc. 2012, « Azienda Sanitaria Locale di Lecce e.a. / Ordine Degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. », aff. C-159/11) est intéressant car il rappelle que, en matière de marchés publics, le droit de l’Union Européenne interdit une réglementation nationale qui autorise la conclusion entre entités publiques, sans appel à la concurrence, de contrats de coopération ne mettant pas en œuvre un service public commun et susceptibles d’assurer une situation privilégiée à un éventuel prestataire privé.

En l’espèce, l’Agence Sanitaire Locale de Lecce avait approuvé un cahier des charges pour la réalisation par l‘Université de Salento d’une mission d’étude sur la vulnérabilité sismique des structures hospitalières de la province, et ce, sans appel à la concurrence.

Le Conseil d’Etat italien a estimé devoir interroger la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) afin de savoir si la règlementation nationale qui autorise, sans appel à la concurrence, la conclusion d’un contrat par lequel deux entités publiques instituent entre elles une coopération est conforme au droit de l’Union Européenne.

La Cour a répondu clairement par la négative, et ce, pour deux raisons :

–Un contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un opérateur économique et un pouvoir adjudicateur constitue un marché public, peu important que l’opérateur soit lui-même un pouvoir adjudicateur et qu’il ne poursuive pas à titre principal une finalité lucrative, qu’il n’ait pas une structure d’entreprise ou encore qu’il n’assure pas une présence continue sur le marché.

–Bien que le contrat en cause, au regard de la nature des prestations objet dudit contrat, soit susceptible de relever de la recherche scientifique, la Cour estime qu’il s’agit de services qui entrent dans le cadre de la Directive 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, et qu’en outre, un contrat n’échappe pas à la notion de marché public simplement parce que la rémunération prévue au contrat reste limitée au remboursement des frais encourus pour fournir le service convenu.

La Cour a également rappelé que deux types de marchés échappent au champ d’application du droit de l’Union, à savoir :

Des marchés conclus par une entité publique avec une entité distincte quand la première exerce sur la deuxième un contrôle identique à celui qu’elle exerce sur ses propres services, et que la deuxième entité réalise l’essentiel de ses activités avec la ou les entités qui la détiennent.

Des contrats instaurant une coopération entre des entités publiques et assurant la mise en œuvre d’une mission de service public qui leur est commune.

En l’occurrence, la Cour a considéré que ces deux exceptions n’étaient pas applicables au cas d’espèce soumis.

Philippe OLIVE

Avocat au Barreau de RENNES

Ancien Bâtonnier

Spécialiste en droit public et en droit international et de l’Union Européenne