Lettre N°10 du 20/09/2013

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Philippe OLIVE

Ancien Bâtonnier
Spécialiste en droit public et en droit international et de l’Union Européenne

Johanna AZINCOURT

DESS Concurrence – Distribution

Mathilde LE GUEN

Master II – Contentieux publics

Pierre CHAUTY

Master II – Droit Economique

Avocats à la Cour

25 Boulevard de la Liberté
BP 60104
35101 RENNES CEDEX 3
Tél. 02 99 79 75 50
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NOTA BENE

  • Le RSA a été revalorisé à compter du 1er septembre 2013 : il passe de 483,24 € à 492,90 €.
  • Retrouvez notre article « Les premiers pas de la vente en ligne de médicaments » dans Bretagne Economique n°223 de septembre 2013.

BREVES

DROIT DES AFFAIRES

  • Le 4 septembre dernier, le Gouvernement a présenté un projet de loi visant à recueillir l’accord du Parlement pour l’adoption par voie d’ordonnances de mesures destinées à simplifier et sécuriser la vie des entreprises. Le texte prévoit notamment l’allègement des obligations comptables des très petites et petites entreprises, le développement de la facturation électronique dans les relations entre l’Etat et ses fournisseurs, la sécurisation du financement participatif, ou encore la modernisation des obligations des employeurs en matière d’affichage et de transmission de documents à l’Administration (Communiqué Cons. Min., 4 sept. 2013).
  • Sylvia Pinel, Ministre de l’Artisanat, du Commerce et du Tourisme, a lancé le 16 septembre dernier le portail « www.guichet-entreprises.fr », dont l’objectif est de simplifier les démarches des chefs d’entreprises. Ce site permet d’effectuer en ligne l’ensemble des formalités administratives relatives à la création d’une entreprise, quelle que soit sa forme juridique et les autorisations requises pour l’exercice de son activité. A terme, ce service devrait intégrer l’ensemble des formalités du cycle de vie de l’entreprise (modification et cession) ainsi que de multiples autres services (prise de rendez-vous, demandes d’aides, etc) (Communiqué Min. ACT, 16 sept. 2013).
  • L’Unédic a précisé les conditions d’exonération de la contribution d’assurance chômage pour l’embauche d’un jeune de moins de 26 ans. Ainsi, cette exonération est accordée pour l’embauche sous CDI, à temps complet ou partiel, d’un jeune de moins de 26 ans, dès lors que le contrat s’est poursuivi au-delà de la période d’essai. Elle s’applique aux CDI prenant effet à compter du 1er juillet 2013, quelle que soit la date de leur signature. L’exonération est limitée dans le temps en fonction de l’effectif de l’entreprise : 3 mois pour les entreprises de 50 salariés et plus, 4 mois pour les autres (Circ. Unédic n°2013-17, 29 juill. 2013).
  • La Cour de cassation a transmis au Conseil Constitutionnel une QPC portant sur la conformité à la Constitution de l’article L. 2142-6 du Code du travail, qui soumet la diffusion des tracts syndicaux sur la messagerie électronique de l’entreprise à un accord d’entreprise ou à l’accord de l’employeur. La Cour a estimé que cette question était sérieuse dans la mesure où cette disposition est de nature à affecter l’efficacité de l’action des syndicats dans l’entreprise, ainsi que la défense des intérêts des travailleurs (Cass. soc., 10 juill. 2013, n°13-40.021).
  • En écho à un arrêt du 26 février 2013 de la Cour de cassation (cf. Newsletter n°7 – mai 2013), la Cour d’appel de Pau a validé dans un arrêt du 13 juin dernier un licenciement justifié par l’utilisation abusive des réseaux sociaux par une employée aux dépens de sa productivité. La Cour a notamment retenu que « les connexions quasi quotidiennes, à plusieurs reprises dans la journée, durant les heures de travail, sur un site sur lequel Mme X se livrait à une activité commerciale ainsi que sur des sites communautaires, démontrent que cette dernière, durant ces périodes, ne pouvait se livrer à son travail au sein de l’agence » (CA Pau, 13 juin 2013, n°13/02518).

FOCUS

RUPTURE CONVENTIONNELLE, RUPTURE CONFLICTUELLE

La rupture conventionnelle a beau faciliter la procédure de rupture du contrat de travail, il n’en reste pas moins que dans de nombreux cas, un différend pourra opposer employeur et salarié. Deux arrêts récents de la Cour de cassation illustrent ces difficultés.

Dans le premier arrêt (Cass. soc., 3 juill. 2013, n°12-19.268), les parties avaient signé une convention de rupture au cours d’un unique entretien, sans aucun délai de réflexion. La salariée demandait alors la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour de cassation, s’en tenant à la lettre de l’article L. 1237-12 du Code du travail, a rappelé que le texte « n’instaure pas de délai entre, d’une part, l’entretien au cours duquel les parties au contrat de travail conviennent de la rupture du contrat et, d’autre part, la signature de la convention de rupture ». Il est donc possible de n’organiser qu’un seul entretien, au cours duquel la rupture est conclue.

Dans le second arrêt (Cass. soc., 26 juin 2013, n°12-15.208), la convention de rupture contenait une clause selon laquelle les parties renonçaient « irrévocablement à toutes autres actions ou prétentions de quelque nature que ce soit qui résulteraient de l’exécution ou de la cessation du travail ». Un litige ayant opposé les parties durant les mois précédant la rupture, le salarié réclamait la requalification de l’acte en transaction et son annulation faute de rupture du contrat préalable à la transaction.

Selon la Cour de cassation, une telle clause de renonciation à tout recours insérée dans la convention de rupture est contraire à l’article L. 1237-14 du Code du travail, et est donc réputée non écrite, mais n’invalide pas pour autant la rupture conventionnelle.

Johanna AZINCOURT
Droit des affaires
Droit économique
Droit social
cabinet@olive-azincourt.com

REFORME EN MATIERE D’URBANISME ET RECOURS ABUSIFS

Outre les nouvelles dispositions relatives à l’intérêt à agir, à la possible régularisation des autorisations d’urbanisme en cours d’instance et à l’encadrement des transactions mettant fin à l’instance, la réforme entrée en vigueur le 19 août dernier entraîne une véritable évolution en matière d’indemnisation des recours abusifs.

Jusqu’à présent, le juge administratif ne pouvait sanctionner que par une amende civile au profit de l’Etat les recours qualifiés d’abusifs.

Les nouvelles dispositions de l’article L. 600-7 du code de l’urbanisme prévoient ainsi :

« Lorsque le droit de former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager est mis en œuvre dans des conditions qui excèdent la défense des intérêts légitimes du requérant et qui causent un préjudice excessif au bénéficiaire du permis, celui-ci peut demander, par un mémoire distinct, au juge administratif saisi du recours de condamner l’auteur de celui-ci à lui allouer des dommages et intérêts ».

Seule exception, les recours des associations qui, lorsqu’elles sont régulièrement déclarées, sont présumées « agir dans les limites de la défense de ses [leurs] intérêts légitimes »

Ainsi, alors qu’auparavant, seul le juge civil pouvait être saisi d’une action indemnitaire, il appartiendra dorénavant au juge administratif de se prononcer sur le caractère excessif ou non des recours en matière d’autorisation de construire

Mathilde LE GUEN
Droit public
Droit de l’urbanisme
Droit de l’expropriation
cabinet@olive-azincourt.com

ABUS DE POSITION DOMINANTE ET POLITIQUE DE DENIGREMENT

Dans une décision récente (Aut. Conc. 14 mai 2013, n°13-D-11), l’Autorité de la Concurrence a lourdement sanctionné la société SANOFI pour abus de position dominante dans le cadre de la commercialisation de génériques du médicament Plavix, produit phare de la société.

SANOFI-AVENTIS, filiale de SANOFI, avait mis en place une politique de dénigrement très sophistiquée des génériques produits à partir du même principe actif que le Plavix, 4èmemédicament le plus vendu au monde.

Dès le premier communiqué de presse relatif au lancement de génériques concurrents du Plavix, SANOFI-AVENTIS avait mis en doute la qualité même desdits génériques.

Elle avait ensuite diffusé auprès de ses visiteurs médicaux un argumentaire dénigrant visant à convaincre les professionnels de santé (médecins et pharmaciens) de la dangerosité des génériques autres que celui produit par SANOFI-AVENTIS elle-même (dit « autogénérique »).

Pour définir l’abus par le dénigrement, l’Autorité a relevé que ce discours était dépourvu de toute justification objective, d’ordre médical ou scientifique, et que SANOFI-AVENTIS n’avait pas à s’ériger en juge de l’efficacité de produits concurrents, qui avaient reçu de la part des autorités compétentes une Autorisation de Mise sur le Marché, sans que SANOFI-AVENTIS n’exerce aucun recours contre ces AMM.

Compte tenu de la gravité de ces pratiques et de leur sophistication, ainsi que de leurs effets sur les prescriptions, SANOFI a été condamnée à une amende de 40,6 millions d’euros, correspondant à 13% de la valeur des ventes de Plavix (ou du générique maison) réalisées par elle en 2010, somme qui a ensuite été augmentée de 50% pour assurer son effet dissuasif.

Pierre CHAUTY
Droit des affaires
Droit économique
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ACTUALITE DU DROIT DE L’UNION EUROPÉENE

EVOLUTION DU DROIT DE LA PREUVE EN EUROPE : L’INFLUENCE DE LA JURISPRUDENCE DE LA CJUE

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) ne s’est jamais vraiment attachée à définir ou préciser les grands principes du droit de la preuve (loyauté de la preuve, liberté de la preuve, présomption d’innocence, etc.) qu’elle reconnaît pourtant.

Ceci peut s’expliquer notamment par la nature des contentieux qui lui sont soumis, lesquels sont avant tout de nature publique ou civile, par opposition à ceux soumis à la CEDH en matière pénale.

Pourtant, l’influence de la jurisprudence de la CJUE en matière de preuve reste très importante dans certains domaines du droit qu’elle a à connaître, dans la mesure où la plupart des principes qui gouvernent la charge de la preuve en droit de l’Union Européenne sont d’origine jurisprudentielle.

C’est notamment le cas en matière de droit de la concurrence (I) ou de droit social (II), (pour prendre les deux exemples les plus topiques).

Droit de la concurrence
En matière de droit de la concurrence, et notamment en matière d’entente ou d’abus de position dominante, la CJUE emprunte à la fois aux grands principes du procès civil et à ceux du procès pénal, prouvant par là même la nature hybride de ces infractions.

Ainsi, en premier lieu, il est de jurisprudence constante1 que la preuve incombe à l’autorité chargée des poursuites (terme pénal), en l’occurrence la Commission Européenne, laquelle est elle-même partie à l’instance devant les juridictions de l’UE en tant que « demanderesse » (terme civil). Les conséquences de ce principe, que l’on se place sur le versant civil ou pénal du droit de la concurrence, est le même : c’est à la Commission qu’il appartient d’établir la preuve de ses allégations, et ainsi d’établir les éléments constitutifs des infractions au droit européen de la concurrence.
Ce premier grand principe découle notamment du fait que la CJUE considère que le principe de la présomption d’innocence s’applique aux procédures de sanctions en matière de concurrence, au titre des principes généraux du droit communautaire2.

En revanche, la charge de la preuve s’inverse pour ce qui est de prouver l’existence de « justifications objectives », circonstances exonératoires pour l’entreprise défenderesse poursuivie.

Ainsi, en matière d’abus de position dominante, les juridictions de l’UE considèrent qu’il appartient à l’entreprise dominante de prouver les justifications objectives qu’elle invoque. Cela ressort notamment des fameux arrêts Irish Sugar et United Brands Company3.
On remarque ainsi que cette position est proche de celle développée en matière pénale à propos des conditions dites « négatives » d’une infraction.

Cette jurisprudence a depuis été consacrée par le Règlement n°1/2003 du 16 décembre 2002, qui indique clairement en son article 2 que la charge de la preuve d’une violation des articles 81 et 82 CE (respectivement relatifs aux ententes et aux abus de position dominante, devenus articles 101 et 102 TFUE), incombe à la partie qui l’allègue, et que celle d’une exemption incombe à la partie qui l’invoque4.

Le droit de l’UE a eu une influence très importante, notamment sur le droit français, la Cour de cassation ayant auparavant considéré qu’une entreprise titulaire de droits exclusifs devait apporter la preuve qu’elle exerçait ses droits conformément au droit communautaire de la concurrence5.

En revanche, cette jurisprudence n’est pas transposable à tous les domaines du droit européen de la concurrence, puisque dans le domaine du contrôle des concentrations, il a été jugé que la charge de la preuve de l’absence de certaines circonstances exonératoires pesait en définitive sur la Commission. L’arrêt EDP retient ainsi qu’il appartient à la Commission de prouver que l’opération notifiée, telle que modifiée par les engagements présentés par les entreprises concernées, est incompatible avec le marché commun6.

Il faut donc être particulièrement vigilant vis-à-vis de la jurisprudence des juridictions de l’UE, dans la mesure où ce qui est vrai pour une infraction donnée ne le sera pas forcément pour une autre.

En second lieu, les juridictions de l’UE ont depuis longtemps reconnu le principe inspiré du droit pénal selon lequel le doute doit profiter à l’entreprise soupçonnée de violation des règles de concurrence.
Tant le Tribunal de Première Instance (TPI) que la CJUE ont consacré puis réitéré ce principe à de nombreuses reprises 7. Dans son arrêt Dresdner Bank, le TPI fonde expressément la règle selon laquelle le doute profite à l’entreprise mise en cause sur le principe de la présomption d’innocence8.

Cependant, il convient à nouveau d’être vigilant, dans la mesure où ce principe ne s’applique pas à l’ensemble des procédures concurrentielles européennes, et notamment matière de contrôle des concentrations, ne s’agissant pas d’une procédure répressive mais d’une procédure d’autorisation. Il n’existe pas de règle claire qui indiquerait que dans cette hypothèse, le doute pèserait en faveur de l’autorisation d’une opération de concentration.

Enfin, au-delà des grands principes, les juridictions de l’UE ont souvent eu à préciser le « standard de preuve » que la Commission se doit d’atteindre afin de prouver l’existence d’une infraction au droit européen de la concurrence.

C’est notamment le cas en matière d’ententes, où l’administration de la preuve est délicate dans la mesure où elle ne peut résulter que de preuves dites indirectes, les faits constitutifs de l’infraction ne pouvant être établis que par déduction logique d’autres faits avérés.

Le TPI exerce à ce titre un contrôle très strict et a pu être amené à censurer des décisions de la Commission pour insuffisance de preuve, par exemple dans l’affaire du cartel du caoutchouc ou encore dans l’affaire des brasseurs néerlandais9.

Dans l’affaire dite des « cimenteries », le TPI a ainsi considéré qu’une pratique concertée suppose l’existence de contacts caractérisés par la réciprocité, si bien que toute prise de contact directe ou indirecte pour informer un concurrent de sa position actuelle ou prévue sur le marché est une pratique concertée pour autant qu’à cette coordination soit associée un comportement sur le marché et un lien de causalité entre ces deux éléments10.

Il existe donc toute une série de décisions relatives à la preuve en matière d’ententes, qui doivent aujourd’hui guider la Commission dans la recherche de cette preuve.

Le contrôle s’étend également aux moyens de défense soulevés par les entreprises poursuivies, celles-ci devant par exemple prouver de façon suffisante l’absence de rencontre des consentements, dans l’hypothèse où il serait établi par la Commission que des entreprises ont participé à des réunions au cours desquelles étaient discutés les prix et les quotas de production11.

Au-delà des grands principes de la preuve, dont la CJUE fait application en matière de droit de la concurrence, ces quelques exemples reflètent le contrôle qu’elle exerce dans ce domaine, établissant au cas par cas le degré de preuve nécessaire pour établir l’existence d’une infraction ou, au contraire, des circonstances exonératoires soulevées par les acteurs économiques concernés.

Droit social
En matière de droit social, l’influence de la jurisprudence de la CJUE est encore plus nette qu’en matière de droit de la concurrence, dans la mesure où certaines décisions ont directement influencé les textes communautaires puis nationaux.

Il s’agit notamment de décisions relatives à l’égalité professionnelle et à la discrimination fondée sur le sexe.
Dans ce domaine, la CJUE a produit depuis la fin des années 80 une abondante jurisprudence, et a ainsi été amenée à renverser la charge de la preuve au profit du salarié victime de discrimination.

Ce renversement doit son origine à deux décisions majeures, l’arrêt « Danfoss12 » et l’arrêt « Enderby13 ».
Dans l’arrêt « Danfoss », l’hypothèse était celle d’un manque total de transparence pour le calcul des salaires, qui rendait impossible le contrôle effectif du respect du principe d’égalité des rémunérations.

Dans l’arrêt « Enderby », la CJUE avait considéré que le non-respect apparent du principe d’égalité des rémunérations pouvait justifier le déplacement de la charge de la preuve « pour ne pas priver les travailleurs victimes […] de tout moyen efficace de faire respecter le principe devant la juridiction nationale ».

Dans ces deux situations, la CJUE a considéré qu’il appartenait à l’employeur, dans le premier cas de démontrer que sa pratique salariale n’était pas discriminatoire, et dans le second d’établir que des raisons objectives justifiaient la différence de rémunération.

Sous l’impulsion de cette jurisprudence, le législateur communautaire a intégré ce renversement de la charge de la preuve dans une Directive du 15 décembre 199714, dont l’article 4 précise que « les Etats membres, conformément à leur système judiciaire, prennent les mesures nécessaires afin que, dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement ».

Cette disposition a été reprise ensuite dans de nombreuses autres Directives : Directive du 29 juin 200015, Directive du 27 novembre 200016, Directive du 13 décembre 200417, Directive du 5 juillet 200618.

Ainsi, dès lors que le salarié établira une apparence de discrimination fondée sur le sexe à son égard, il reviendra à l’employeur de prouver que la situation dénoncée ne résulte pas d’une discrimination.

Toujours selon la CJUE, l’employeur devra ainsi prouver que sa décision est basée sur des « critères objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur un motif prohibé19 ».

A l’inverse, et à titre d’exemple, la CJUE accepte, depuis l’arrêt « Enderby », les statistiques comme preuve d’une discrimination indirecte, lorsque celles-ci sont « significatives » et « laissent apparaître une différence sensible de rémunération entre deux fonctions de valeur égale dont l’une est exercée presque exclusivement par des femmes et l’autre principalement par des hommes ».

De même, dans une autre affaire, elle a reconnu une apparence de discrimination « si les données statistiques révélaient un écart moins important mais persistant et relativement constant au cours d’une longue période entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins20 ».

La jurisprudence de la CJUE est donc extrêmement favorable au salarié prétendument victime de discrimination puisqu’elle inverse complètement la charge de la preuve à son profit.

Ces décisions ont eu une influence directe sur le droit des Etats-membres, ceux-ci ayant l’obligation de transposer les Directives dans leur droit national.

En France, la Loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations a modifié l’article L. 1134-1 du Code du travail, qui précise dorénavant que « lorsque survient un litige […], le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte […]. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. »

Ce dispositif probatoire est même reproduit à l’identique pour les actions relatives au harcèlement moral et au harcèlement sexuel (article L. 1154-1 du Code du travail).
La jurisprudence de la CJUE en matière de discrimination au travail a donc eu une influence majeure sur le droit de la preuve de l’ensemble des Etats membres de l’UE.

En conclusion, même si cette présentation est loin d’être exhaustive puisque limitée à deux matières très précises, on peut constater que l’influence de la jurisprudence de la CJUE sur le droit de la preuve reste très importante, notamment dans des domaines du droit tels que le droit de la concurrence ou le droit social, et ce, que ce soit sur l’application de grands principes probatoires à des matières telles que les infractions de concurrence, sur le « standard de preuve » nécessaire à la caractérisation de telles infractions, ou encore sur la charge de la preuve en matière de discrimination au travail.

Philippe OLIVE
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1 V. not. TPI 12 déc. 1991, Hilti c/ Commission, aff. T-30/89, pt 44, ou TPI 8 juill. 2004, JFE Engineering Corp. e.a. c/ Commission, aff. T-117/89, pt 20.
2 V. not. CJCE 8 juill. 1999, Hüls c/ Commission, aff. C-199/92, pt 149, et Montecatini c/ Commission, aff. C.235/92 P, pt 175.

3 TPICE 7 oct. 1999, Irish Sugar c/ Commission, aff. T-228/97, pts 142-144 et 188-189 et CJCE 14 févr. 1978, United Brands Company c/ Commission, aff. 27/76, pts 158 et 159.

4 Règlement n°1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité.

5 Cass. com., 20 mars 1990, n°85-15.224

6 TPICE 21 sept. 2005, EDP c/ Commission, aff. T-87/05, pt 65.

7 CJCE, 16 déc. 1975, Suiker Unie e.a. c/ Commission, aff. 40/73 à 48/73, pts 203, 304, 359 et 363 ; CJCE 14 févr. 1978, United Brands Company c/ Commission, aff. 27/76, pt 265 ; CJCE 8 juill. 1999, Hüls c/ Commission, aff. C-199/92, pts 149 et 150.

8 TPICE, 27 sept. 2006, Dresdner Bank e.a. c/ Commission, aff. T-44/02, pt 60.

9 Trib. UE, 13 juill. 2011, Unipetrol c/ Commission, aff. T-45/07 et 16 juin 2011, Bavaria c/ Commission, aff. T-235/07.

10 CJCE, 8 juill. 1999, Polypropylène, aff. C-49/92 et TPICE, 15 mars 2000, SA Cimenterie CBR, aff. jtes T-25/95, T-30/95, etc.

11 TPICE, 24 oct. 1991, aff. T-1/85 et 17 déc. 1991, aff. T-4/89 et 10 mars 1992, aff. T-9/89.

12 CJCE, 17 oct. 1989, Danfoss, aff. 109/88.

13 CJCE, 27 oct. 1993, Enderby, aff. C-127/92.

14 Directive 97/80/CE du Conseil du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe.

15 Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique.

16 Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.

17 Directive 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services.

18 Directive 2006/54/CE du Parlement Européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte).

19 CJCE, 27 oct. 1993, Enderby, aff. C-127/92 et CJCE, 26 juin 2001, Brunnhofer c/ Bank der Österreichischen Postsparkasse AG, aff. C-381/99, pt 52).

20 CJCE, 9 févr. 1999, Seymour-Smith, aff. C-167/97, pts 60-61.

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